书法是我国特有的艺术表现形式，对其著作权进行保护具有中国特色。由于我国著作权相关理论主要以文字作品为对象而展开，这使得书法作品的著作权保护难以找到坚实的理论基础，导致在处理此类案件时容易产生分歧。本文作者认为，由于书法作品在创作上具有局限性，对其独创性认定应采用相较于文字作品较低的标准，并结合书法作品的艺术特点及创作规律来进行判定。

案情介绍

浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（下称凯旋门公司）从事餐饮行业。该公司于2004年12月创作完成并发表了书法作品《澳门豆捞》（下称主诉作品），国家版权局于2011年6月14日出具了《著作权登记证书》，载明：经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。该公司成立后，在全国各地设立了多家分店或加盟机构，在餐饮经营过程中广泛使用“澳门豆捞”字样，并通过报纸等媒体进行广泛宣传。

河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司（下称零叁柒壹公司）于2007年9月28日成立，对外经营中也使用“澳门豆捞”（下称被控作品）字样，并称其使用的字样系张某某于2006年8月1日创作完成，国家版权局对其使用的“澳门豆捞”作品于2012年12月26日出具了《著作权登记证书》，载明：经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。这两幅作品从直观上比较整体较为近似，但并不完全相同。后来，凯旋门公司向法院提起诉讼，认为零叁柒壹公司使用被控作品侵犯了主诉作品的复制权，请求判令：零叁柒壹公司立即停止使用凯旋门公司享有著作权的美术作品《澳门豆捞》字样，并赔偿相应经济损失等。2013年11月，郑州市中级人民法院一审判决被告不构成侵权，驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，2014年10月，河南省高级人民法院作出二审判决，维持了原判。

书法是汉字的书写艺术，在中华文化发展的历史长河中，书法艺术一方面起着思想交流、文化继承等重要的社会作用，另一方面它本身又形成了一种独特的造型艺术，为此我国现行著作权法及其实施条例明确将书法作为美术作品归于著作权的保护范畴。但是，由于书法是我国特有的艺术表现形式，对其进行著作权保护体现了深刻的中国特色，而鲜见于世界各国著作权立法例。同时，著作权最早是对文字作品予以保护，因此，其相关理论也主要以文字作品为对象而展开，这导致书法作品的著作权保护难以找到坚实的理论基础。这就导致在司法实践中，对类似案件处理上容易发生分歧。

作品受保护需考虑多种要素

对于书法作品，我国现行著作权法并没有给出明确定义，但书法作品作为一种私权利，早在清末就被纳入大清著作权律的保护范围。此后的北洋政府、国民政府等也均把书法作品明确规定为著作权法保护的对象。我国著作权法实施条例第四条（八）项则将书法作品归于美术作品的一种形式。根据该条文的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。与其他作品不同，美术作品要求作品本身具有审美意义，其功能价值在于传递视觉感受。在现实生活中，美术作品通常指绘画、雕塑等作品，在东方国家，书法也成为美术作品保护的对象。

同其他作品一样，独创性作为著作权制度构建的基础，是所有作品受著作权法保护的实质要件。但在不同种类的作品中，独创性的体现方式，或者对于独创性的要求程度则是不同的，换言之，应按照作品表达方式的特殊性来确立不同类作品的独创性标准。曾有学者对美术作品发表过见解：“美术作品在创作上有着特殊性，不同于著作权法上的文字作品的保护。文字作品的剽窃和抄袭很容易鉴别，但是美术作品就不容易鉴别。”因此，相较于“可供作者发挥创造的余地较大”的文字作品，由于书法作品的表现形式是点与线的组合，是点与线的变形与夸张，这也就决定了书法作品较之文字作品有着更小的创作空间，较小的创作空间也决定了书法作品受保护要素的特殊性。

“思想表达二分法”作为现代版权制度的基本原理之一，是划定著作权边界的重要元素，其基本含义是：著作权只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感，任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点。一般来讲，作品的“表达”即表现形式主要包括符号和结构两个要素。“符号”作为作品表现形式的第一要素，在不同类型的作品中有着各自的表现特征。在文字作品中表现为语言，在书法作品中表现为色彩和线条。但是，语言作为文字作品的表现形式，必须要满足一定的条件，其中很重要的一点是必须反映一定的“内容”。“结构”作为表达的另一核心要素，是指对作品总体的组织和安排，其作用是将作品的各个内容要素和各个部分组成一个有机的整体，使作者的思想理论得以完整地阐述。内容能否成为著作权法保护的对象在理论界存在争议，但是从创作的角度来看，作品往往通过构成作品内容的诸要素表现出来，这些要素都是作者思想观念的集中反映，通常包括作品的题材、主题、概念和事实、情节等。可见，一般情况下，作品思想内容和表达的界限十分模糊，不体现任何思想内容的表达是不存在的。正如美国著名法官汉德在1930年的“尼克斯”一案中所说“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个分界线。”

然而，对于书法作品而言，“思想表达二分法”的适用则体现得非常明显。书法作品是给人以美感，具有美学意义的作品，并不强调要体现作者的某种思想。书法作品的“思想”即人们通常所说的“构思”，是作者对书写汉字的法则或方法的认识，即对抽象线条构成特殊造型的认识。我国著作法实施条例第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。可见，对于书法美术作品的保护，立法者着重强调了其“审美意义”。因此，书法作品受保护的要素直接体现为构成“表达”的符号和结构本身。由于书法作品创作上的局限性，决定了对其独创性认定应采用相较于文字作品较低的标准。

判断独创性应分析两大标准

一般来讲，对作品独创性的判断有两大标准，即主观主义标准和客观主义标准。客观主义标准是将作品独创性的判断着眼于作品本身，即创作行为之结果，作品的存在形式，而不考虑创作主体和创作过程。在国外的判例中，有法院曾确立了“可区别的变化”的测试方法，也即如果智力成果体现了与其他作品的差异性，法律就会假定该变化打上了作者的个人印记，而赋予其著作权保护。显然，这种可区别的变化，仅仅着眼于作品内容。如前文所述，书法作品的独创性价值体现在其“符号”和“结构”本身，因此，对于书法作品独创性的认定，也必须紧密结合其表现形态展开。判断书法作品是否侵权要结合其艺术特点及创作规律。具体而言，其考量要素包括：布图结构的考量、书写手法的运用、墨迹色彩的把握等等。只要被告作品中体现出作者特殊的判断、选择与取舍，便可削弱其侵权可能。

同时，作品独创性判断的主观主义标准，从渊源上讲，是对照专利权的新颖性而产生的。作品的独创性是一种“主观的新颖性”。主观主义认为，作品是艺术家主观构想的再现，只要作品属于独立创作，不是抄袭或复制他人的作品而来的，该作品就具有独创性，受著作权法保护。主观主义标准认为作品的内在规定性是努力创作产生的“个性标记”，而对个性的衡量是主观的。总之，主观主义标准强调独立创作，强调从创作的过程考量作品的可著作权性。换言之，独立创作是判定独创性的重要标准。对于书法作品而言，模仿、参考、临摹等都属于独立创作的一种，而不属于复制。这一点，在著作权法第十条中可得以体现，该条将原作为复制方式一种的临摹从法条中删除。书法作品的创作是艺术与技术的结合，只要作品是作者独立完成的，就必然会体现其独创性特点，无论这种特点有多微小。

通过对主观主义标准与客观主义标准的分析，结合该案案情可以得知，由于汉字是由结构和笔画构成，每个字的结构和笔画本身是固定的，进行再创造或者改变的空间受到一定限制，且汉字主要作用在于表达思想、传递信息，因此，对汉字书法进行著作权法意义上的美术作品保护则需要具有较高的审美意义，否则会不恰当的限制他人正当使用汉字来表达一定思想，传达一定信息的权利。该案中，凯旋门公司和零叁柒壹公司均提交著作权登记证书证明自己使用的“澳门豆捞”字样系独立创作完成，主诉作品与被控作品从直观上整体较为近似，但并不完全相同。凯旋门公司主张其享有著作权的“澳门豆捞”书法作品与零叁柒壹公司主张的其享有著作权的“澳门豆捞”书法作品相比，字体均属楷书，字形接近，但具体运笔粗细、力度有所不同。同时，根据我国著作权法第十条第（五）项“复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份”的规定，作品复制件与原件对作品内容的表达方式应高度一致。受制于我国汉字字体结构、笔画顺序的限制，采取同一种字体的书法作品字形必然相近。该案被控作品与主诉作品均属于书法作品，且采用同一种字体，因此表达方式非常接近，但二者在笔画粗细、运笔力度方面有区别，不符合复制的定义。因此凯旋门公司主张零叁柒壹公司侵害了其美术作品“澳门豆捞”的复制权的理由不能成立

编辑：陈荷梅