刘双舟：论拍卖法的适用范围
2015-03-05 13:37:40 来源：新浪博客
关于拍卖法调整范围的争论主要集中在两个方面：一是拍卖法的调整范围是否仅限于拍卖企业进行的拍卖活动；二是民事强制执行中的拍卖是否属于拍卖法的调整范围。
在拍卖实践中，除了拍卖企业进行的拍卖活动外，还有一些由非拍卖企业举办的拍卖活动。比如，一般商业活动主体自行采用竞价方式进行的商品交易是否受拍卖法的约束？国土、粮油等国家机关或企事业单位举办的由非注册拍卖师主持的拍卖活动是否受拍卖法规范？网络拍卖活动是否受拍卖法的规范，等等。在这些领域，关于拍卖法适用范围的争论还比较激烈。其中在国有土地使用权拍卖中关于拍卖法适用范围的争论最为突出。
在拍卖法颁布实施后，各地土地管理部门与拍卖界在关于土地使用权拍卖的问题上就拍卖法的适用范围问题产生了不同的认识。原国家土地管理局针对地方土地管理部门《关于对土地使用权拍卖有关问题》的请示作出了《批复》，认为《拍卖法》中所指的拍卖在其含义、性质、范围等方面均与土地使用权出让的拍卖有明显不同。我国《宪法》第40条第4款和《土地管理法》第2条第2款都明确规定，任何组织或者个人不得买卖土地。《拍卖法》第7条也明确规定：“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”，因此，土地使用权拍卖出让不能适用《拍卖法》。根据《城市房地产管理法》和国务院55号令等法律、法规的有关规定，土地使用权出让由市、县人民政府土地管理部门具体组织实施，采用拍卖方式出让国有土地使用权的，经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门具体组织进行。
1999年，主管拍卖业的原国家国内贸易局针对土地使用权拍卖中存在的一些问题发出了《关于土地使用权拍卖中有关问题的通知》（国贸局发营销字[1999]第126号），认为国有土地使用权拍卖属于拍卖法调整的范围，要求国有士地使用权拍卖活动由拍卖企业进行。《通知》发出后，在各地土地管理部门引起强烈反响，国土资源部立即向原国家国内贸易局致函，即《关于土地使用权拍卖有关问题的函》（国土资厅函[1999]255号），指出：土地使用权拍卖不属于《拍卖法》调整的范围，《拍卖法》第二条明确规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”因此，《拍卖法》的适用范围仅限于拍卖企业进行的拍卖活动，”不得另加扩展。《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规明确规定，国有土地使用权出让由市、县人民政府负责，由市、县人民政府土地行政主管部门具体组织实施。国有土地使用权拍卖作为国有土地使用权出让的一种具体方式，同样必须由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。市、县人民政府土地行政主管部门在组织实施土地使用权拍卖过程中，根据需要也可将部分工作委托经省级以上土地行政主管部门认证的具有国有土地使用权拍卖资格的拍卖企业承担。国家国内贸易局《关于土地使用权拍卖中有关问题的通知》将国有土地使用权拍卖纳入《拍卖法》调整范围，要求国有士地使用权拍卖必须由拍卖企业拍卖，是与《拍卖法》和《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规的规定不一致的。为保证依法行政，希望国家国内贸易局尽快发文纠正《关于土地使用权拍卖中有关问题的通知》的不正确表述，消除影响，并在今后的工作中加强部门协调与配合，共同做好有关工作。
拍卖界则普遍认为，拍卖是一种中介性的服务行为，具有较强的专业特性。通过拍卖企业由公告到展示及宣传配合，最终经过竞价可以最大限度地实现土地使用权的资源价值。土地管理部门在土地开发利用过程中所做出的规划、评估、勘测等各种工作，可以列为资源成本，通过拍卖进行适当回收，不会损害土地管理部门的先期投入。在整个拍卖过程中，拍卖人将接受工商行政管理部门的监督检查，这种监督有利于拍卖活动得以在公开、公平、公正的环境下展开竞争。而由土地管理部门自己组织的拍卖，不但其拍卖的主持者没有进行过专业培训及考核，而且其拍卖活动也将失去工商行政管理部门的监督检查。拍卖是一种特殊的商业活动，从接受委托，到组织实施，具有较强的专业技能。在拍卖活动过程中，《拍卖法》是最具权威的适用法律，参与拍卖各方的行为都应由《拍卖法》予以规范，是拍卖市场的准入前提。
关于拍卖法是否适用于土地使用权拍卖的争论还在继续。
关于拍卖法适用范围的第二个争论焦点是民事强制执行中的拍卖是否属于拍卖法的调整范围。由于最高人民法院有明确规定，人民法院民事强制执行中的拍卖必须由拍卖企业来实施，因此这一争论的焦点与上一个争论不同，分歧主要在于人民法院作为拍卖委托人，其行为和法律责任是否适用拍卖法调整的问题，即拍卖人能否将委托法院当作一般的委托人来对待。这个问题的核心是人民法院强制执行的本质问题。拍卖企业受人民法院的委托对被执行人的财产进行拍卖，其行为是协助人民法院执行的行为？还是拍卖法规定的拍卖行为？如果是前者，那么人民法院与拍卖人之间不应当是私法上“拍卖委托合同”关系，而应当是公法上的“协助公务”关系，两者之间无须签订委托合同，只要人民法院作出协助执行通知书即可。拍卖人不能通过拍卖法来追究人民法院的法律责任，当然拍卖的一切法律后果均应由人民法院通过公法来承担。如果是后者，那么人民法院必须通过与拍卖人签订正式的委托拍卖合同来建立关系，而且这种关系是一种平等的私法关系，人民法院只是一个普通的拍卖委托人，应当享受拍卖法规定的委托人权利和履行拍卖法规定的委托人的义务，甚至可以成为拍卖纠纷中的当事人。
目前，在民事强制执行拍卖实践中，人民法院的地位是模糊的。一方面是事实上的拍卖委托人，另一方面在出现拍卖纠纷时，人民法院又不能承担拍卖当事人的法律责任，游离于拍卖法之外。
拍卖法是一个时代的产物，产生于我国经济体制由计划经济向市场经济过渡的历史时期，不可避免地带有其产生时代的痕迹。在将发展和完善社会主义市场经济作为其主要立法目的的同时，也很自然地将约束和管理拍卖企业放在了一个重要的位置。现行拍卖法在适用范围方面存在的模糊性，给我国拍卖业的发展带来了诸多不便，拍卖法的修改和完善势在必行。相信关于土地等拍卖中存在的问题随着拍卖法的修改和完善也将会逐步得到解决。
在我国，根据委托人性质的不同，可以将拍卖分为任意拍卖与强制拍卖。强制拍卖是法律规定的一项重要执行措施。一般是指在民事执行程序中，法院为了实现申请执行人的债权，根据法律规定强制拍卖被查封、扣押、冻结的被执行财产以获得拍卖价款的行为。拍卖法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。拍卖企业接受人民法院的委托所从事的强制拍卖活动也属于拍卖法规范的范围，应当严格按照拍卖法的要求进行。
需要注意的是，虽然拍卖法规定该法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。但是由于拍卖法律关系包括多方当事人，除了拍卖人外，还有委托人、竞买人和买受人。事实上，所有当事人在拍卖过程中的行为都是拍卖法调整的对象。将拍卖法片面地理解为只是规范拍卖人行为的法的观念是不正确的。比如拍卖法第六十七条就规定，外国人、外国企业和组织在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的，适用本法。
根据法律、法规的规定，其他拍卖主体的拍卖行为也可以参照拍卖法的规定执行。比如《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第三章“海事请求保全”第二节“船舶的扣押与拍卖”中就规定：船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。海事法院裁定拍卖船舶，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布公告。拍卖外籍船舶的，应当通过对外发行的报纸或者其他新闻媒体发布公告。拍卖船舶的公告期间不少于三十日。拍卖船舶由拍卖船舶委员会实施。拍卖船舶委员会由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师、验船师三人或者五人组成。拍卖船舶委员会组织对船舶鉴定、估价；组织和主持拍卖；与竞买人签订拍卖成交确认书；办理船舶移交手续。拍卖船舶委员会对海事法院负责，受海事法院监督。除本节规定的以外，拍卖适用《中华人民共和国拍卖法》的有关规定。因此，拍卖法的适用范围可能由于其他法律法规的特别规定而超出我国境内“拍卖企业进行的拍卖活动”。
此外，对于其他非拍卖主体的“拍卖”活动，拍卖法及其相关法规、规章也并非完全不具有法律效力。拍卖法第六十条规定，违反本法第十一条的规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。《拍卖管理办法》（商务部令2004年第24号）第四十六条规定，未经许可从事经营性拍卖活动的企业，应依照国家有关规定予以取缔。这些规定说明：未经许可登记设立的“拍卖企业”不具备拍卖企业资格；任何不具备拍卖企业资格的企业均无权从事“经营性”拍卖活动。否则将不发生拍卖的效力，并将受到法律制裁。
文章来源：刘双舟着《中国拍卖制度研究》，中国财政经济出版社2009年6月版，第67-69页。
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