中国经济网编者按：要在艺术品投资市场真正实现对文化民生的切实保障，必须拓展艺术品投资法律保障的全新思路，从法律上设定与艺术品鉴定相关的规范程序，通过贯彻诚实信用原则，切割鉴定收费与鉴定结论的利益联系、建立鉴定的市场准入机制和程序公开制度、强制推行统一的科技鉴定标准和方法、并强化虚假鉴定的法律责任。此乃本文的观点。
面对艺术的永恒性主题，李泽厚先生曾感性而深沉地发问：为什么如此久远、早成陈亦的古典文艺，仍能感染着、激动着今天和后世？这或许因为是积淀在这些艺术作品中的情理结构，与今天中国人的心理结构有遥相呼应的同构关系。正是这一深层次的原因，成就了古代艺术品能够穿越时间的羁绊，在现代成为投资品之一。与法律对房地产、有价证券等成熟投资市场的管制相比，艺术品投资市场的鉴定规则严重缺乏。艺术品投资事关文化民生的保障与改善，其鉴定亟需法律治理。
艺术品的法律界定
艺术品是艺术品投资法律关系的标的物。对艺术品进行法律角度的界定是对艺术品鉴定市场进行有效法律治理的逻辑起点。与艺术品存在密切相近关系的两个概念是“作品”与“文物”。
“艺术品”与“作品”两者是逻辑上的种属关系，但已有研究经常将两者错误等同。按照我国《著作权法实施条例》的界定，法律上的“作品”系指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在类型上，作品有文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品、图形作品、模型作品等十三种形式。现有法律未对“艺术品”作出专门解释。从法律对“美术作品”的界定理路上，可以把艺术品理解为是指绘画、书法、雕塑、陶艺等以线条、色彩或者其他方式构成的，有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。两者的区别在于，“作品”强调的是智力劳动的“创新性”特征，且一部分作品，如建筑作品、工业制图等对人类生产、生活具有一定的实用功能；而“艺术品”更为强调作品的“审美意义”。艺术作品的功能价值在于它传递给人们的美学感受，审美意义则是这一功能价值实现的结果。从法律意义上说，艺术品是从属于作品的一部分，艺术品的著作权同样受到《著作权法》的保护。
“艺术品”与“文物”两者也存在内涵和外延上的交叉，但并非种属关系。依照我国《文物保护法》的规定，法律确认保护的文物主要有五种类型：其一，是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石也列为此种文物；其二，是与我国重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；其三，是我国历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；其四，是我国历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；其五，是反映我国历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。从法律表述可以看出两者的区别在于，与艺术品强调物品的审美意义不同，文物强调的是物品所表征的历史文化意义和对科学研究的实用意义。艺术品与文物在政府监管制度上的区别是这一区别的具体体现。文物的市场交易受到严格的监管和限制。古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物一律属于国家所有，严格禁止任何交易。各历史时代的重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，除依法归国家所有的文物之外，集体所有的所有权和私人所有的所有权受到《物权法》的保护，可以依法进行交易。非文物的艺术品一律可以进行市场交易，此项区别为艺术品成为投资品作了法律上的条件铺垫。正是艺术品在现代成为投资工具以后，艺术品的价值才得以突破单纯的审美窠臼，其审美意义上的价值属性在社会中得以在物质层面凸显。
艺术品市场鉴定法律治理的必要性
以追求高额回报的投资意识为主观驱动，借助金融投资资本在客观上的推波助澜，在艺术品投资高利资讯的一再刺激下，我国艺术品投资市场日趋活跃。2011年齐白石先生的《松柏高立图？篆书四言联》由中国嘉德拍卖公司拍出4.255亿元人民币的成交价格。2007年6月，民生银行推出非凡理财“艺术品投资计划”1号，标志着艺术品投资开始纳入金融市场的视野，此后艺术品金融衍生品层出不穷，艺术品的资产证券化问题也成为新兴的学术研究领域。全球最大的艺术品投资市场分析网站Artprice认为在西方近年金融危机的影响下，全球艺术市场的中心正从西方转向东方。
但在另一个方面，艺术品投资市场频发的诚信缺乏经典案例也同样令人震惊。2011年北京华尔森集团董事局主席兼总裁谢根荣，自制“金缕玉衣”，竟由原故宫[微博]博物院副院长杨伯达等顶级专家鉴定价值24亿，从银行抵押骗贷6亿多人民币。北京中嘉国际拍卖有限公司2011年“汉代黄玉梳妆台及玉凳”在拍出2.2亿元之天价后，“造假者”现身并自我揭露，但鉴定者仍然坚持错误的鉴定结论。“欲望的盛宴过后，留下的是一地道德与良知的鸡毛”。凡此种种表明，艺术品投资市场的蓬勃发展与鉴定过程的诚信沦丧之间形成巨大反差。艺术品投资市场的鉴定乱象亟待法律上的规范治理。
艺术品鉴定市场的法律治理的三个措施
鉴定收费与鉴定结论分离
艺术品投资市场诚信缺失的根源性问题在于，艺术品鉴定结论与艺术品鉴定收费之间的利益驱动关系(按现有市场惯例，评估费一般为评估价值的1%到5%)。鉴定专家或鉴定机构往往为了获取更高的鉴定收费而作出与客观真实不符的鉴定结论。艺术品价值评估的特殊性给艺术品鉴定的不诚信在客观上提供了空间。艺术品市场价值评估是资产评估的一种。资产评估是对资产重新价格模拟的过程，本身就具有动态性、市场性、不确定性的特点。艺术品的创作不同于一般的劳动价值消耗，是一种独特复杂的智力劳动。艺术品主要的价值在于精神层面的审美意义，所以其价值评估不同于一般的商品或资产评估，很难在物质层面的价值评估中精准设定具体的量度标准。由于艺术品的特殊性，艺术品的价格模拟性要更为突出。在一般商品或资产的价值评估中，人工、原材料、展览、宣传、运输、包装、税金、管理费、商标等具体投入是价值评估的主要因素，而艺术品无法通过艺术品创作中的实际有形投入来衡量其艺术价值。所以，从技术方法上看，一般资产评估方法中的收益现值法、重置成本法、清算价格法等方法无法适用于艺术投资品的价值评估。艺术品价值评估通常可以采用的是市场比较法。该方法是根据目前公开市场上与被评估艺术品相似或可比的其他艺术品参照物的价格来确定被评估对象的价格。如果作为参照物的艺术品与被评估对象不完全相同，则需要根据评估对象与参照物之间的差异对价值的影响，如艺术品的艺术价值、年代、题材、稀缺程度、作者年龄、地位等差异，作出调整。采用市场比较法，必须从艺术学的角度科学设定差异比较因素的指标体系，以全面反映影响价值的因素，否则难以确保艺术品价值评估的准确性。相关艺术品的市场竞争充分、交易活跃、和信息真实是有效采用市场比较法的前提。
要有效治理艺术品投资市场，必须切断鉴定收费与鉴定结论两者之间的利益正相关的牵连关系，在法律上建立统一的艺术品鉴定收费标准制度，以实现艺术品市场价值鉴定收费与市场价值鉴定结论的分离。这一制度的基本规则可以设计为，把艺术品鉴定收费划分为“鉴定成本”与“鉴定酬金”两部分，分别按艺术品鉴定成本和艺术品鉴定酬金建立统一的国家强制推行的价格标准。其中，鉴定成本标准按不同的“艺术品鉴定方法”分类确定，艺术品的个案鉴定成本按鉴定过程中实际采用的方法类别按此标准计取。鉴定酬金标准按不同种类的“艺术品类别”分类确定，艺术品的个案鉴定酬金按鉴定物的类别按此标准计取。在收费标准设定上，可以通过对全国艺术品评估行业收费现有情况充分调查分析，并考虑通货膨胀率变动的因素，并参照注册会计师、律师、造价咨询师等中介行业的收费标准等因素，设计出酬金计件收费或计时收费的标准。在建立国家统一的分类鉴定成本与酬金标准的同时，限制鉴定机构与委托人对艺术品鉴定的协商收费，严格禁止以评估结论价值作为基数的比例收费酬金方式。
市场准入与程序公开
在市场准入方面，我国法制未实现对艺术品鉴定资质的规范管理是鉴定市场混乱的重要原因之一。因此必须在法律制度上，对从事艺术品鉴定的鉴定机构和鉴定人员提出资质要求，规定不具备法定艺术品鉴定资质的机构和人员不得进入艺术品的鉴定市场从事艺术品鉴定工作。国家统一规定获取艺术品鉴定资质的条件、方式、步骤，并对艺术品鉴定资质建立分级、分类的资质管理机制，对不同资质的鉴定机构规定不同的市场鉴定范围。同时建立艺术品鉴定资质的年度审查制度，在鉴定机构或人员出具虚假鉴定、误导鉴定等不诚信鉴定结论时，按照不同的社会危害结果，在行政法上予以罚款、降低艺术品鉴定资质、吊销艺术品鉴定资质等行政处罚，在民法上建立惩罚性赔偿制度，当造成的社会危害达到极为严重的标准时，甚至可以进行刑事责任的惩处。
在鉴定程序公开方面，由于投资市场与传统意义上的买卖市场存在明显区别，投资市场本身面向不特定的公众对象，具有“公众市场”的属性。投资品的真实状况与公众投资者的利益密切相关。因此，作为投资市场标的物的艺术投资品鉴定，除非涉及到商业秘密和个人隐私必须保密外，艺术投资品鉴定过程中的相关信息必须向公众真实、准确、充分地披露。具体言之，即是要求艺术品的鉴定过程必须公开，鉴定的机构、人员、时间、环境、方法、步骤等信息必须公示，鉴定的技术论证过程必须翔实、严谨，鉴定所用术语必须规范明确，杜绝含糊误导语词。正式的鉴定结论必须清晰、准确，并按不同的鉴定情况分“无法鉴定结论”、“部分事项鉴定结论”和“完整的鉴定结论”向社会公示。鉴定报告的出具可分初步鉴定结论公示和出具正式鉴定结论并公示两个阶段进行，规定在正式鉴定报告出具前，公众可在一定期限内对初步鉴定报告的结论进行质疑。鉴定报告的用途必须在鉴定报告中加以限定，并予以公示。公示公开是最好的阳光措施，通过公示公开程序，可以有效地防止鉴定机构、拍卖机构与委托鉴定人之间的暗箱操作。
强制推行科技鉴定
受市场利益驱动，造假的新技术和新材料层出不穷，依赖传统眼学进行鉴定的鉴定方式已经严重滞后。因此，艺术投资品鉴定必须从单纯依靠专家学者们的学识、眼光和经验等传统的主观非规范方式，强制转向更加倚重客观的技术鉴定方法。艺术品鉴定必须按鉴定的艺术品种类，通过法律强制采用分类的、客观的科学技术手段。如X射线荧光分析技术、热释光技术、体视显微镜技术、X光照相技术、工业CT扫描技术等在不同种类的艺术品鉴定中都能发挥强有力的技术鉴定功能。其中，X射线荧光分析技术可提供艺术品材质的元素组成信息。热释光技术在陶瓷器等硅酸盐材质艺术品的鉴定实践中能给出其烧制的绝对年代。利用体视显微镜可以揭示不同材质、不同类型文物表面的历史和工艺痕迹；而利用X光照相技术、工业CT扫描等，则可以显示文物的内部结构及形貌特征，或者揭示被锈蚀物掩盖的器物表面的纹饰、铭文、制作痕迹等信息。X射线衍射、红外光谱、拉曼光谱等在青铜器、书画、纸张、印刷品等文物鉴定中也有着不可低估的作用。虽然中科院研究生院科技史与科技考古系王昌燧教授认为科技鉴定不能直接得出鉴定结论，且存在一定的局限性，如“有损分析方法”可能对鉴定标的造成不可恢复的损害、技术数据也可能被仿制者所反向人工合成等，但是相较主观的不规范的主观眼学而言，强调以客观的科技鉴定方法为鉴定的基本原则方法，应是艺术投资品鉴定的必然趋势。为保障强制科技鉴定方法的有效推行，政府必须投入资金，建立国家统一的艺术品样本数据库、仿品数据库和统一的国家级艺术品科技评估机构。
“法者，治之端也”。严重缺乏统一性、客观性、规范性法律规则的艺术品投资市场亟需法律治理。艺术品事关人的文化享受和文化追求，事关文化民生。在治理对象上，必须注意到“艺术品”与“作品”、“文物”等周边概念的性质区别，在治理方法上，程序正义是实现实质正义的有效手段，只有通过程序角度的法制介入，方能真正实现对艺术品投资市场鉴定问题的治理目标；也只有通过贯彻诚实信用原则，在法律上设定与艺术品鉴定相关的规范程序、切割鉴定收费与鉴定结论的利益联系、建立统一的市场鉴定准入机制、强制推行统一的科技鉴定方法、强调虚假鉴定的法律责任，并通过这些治理措施的相互配合，才能发挥良好的治理效果，并在市场发展的同时，切实有效地保障文化民生。
(作者张马林，东南大学法学院；张宇清，上海工程技术大学国际交流合作处)
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【编辑：李洪雷】
